La jueza puertorriqueña encabezó la disidencia que activó las alarmas por el peligro que representa para la república estadounidense la decisión en la que el Supremo federal dio mano libre a Trump para implantar órdenes inconstitucionales.

De primera impresión, la decisión del viernes pasado con la que la mayoría republicana del Tribunal Supremo dijo que un solo juez federal no puede emitir una orden sobre asuntos constitucionales que aplique a todo Estados Unidos parece meramente una lección sobre la historia y la técnica de aspectos oscuros del derecho.

Este es el caso que tiene que ver con la orden ejecutiva en la que el presidente Donald Trump decretó que la ciudadanía estadounidense no se va a transmitir a los que nazcan en territorio estadounidense de una madre sin residencia legal, o que esté en el país de manera temporera, ni de un padre que no sea ciudadano ni tenga residencia legal.

La opinión mayoritaria no contempla si ese decreto es constitucional o no. De hecho, el gobierno no le pidió que se metiera en eso. Solo le pidió que, con carácter de emergencia, decidiera que ninguno de los tribunales que ya habían declarado la orden inconstitucional podían emitir sentencias que aplicaran a todas las personas que se pudieran afectar por la aplicación de la orden, aunque esas personas no hubieran sido propiamente los demandantes que la impugnaron.

El tribunal le dijo al gobierno que sí, que el efecto de todas esas declaraciones de inconstitucionalidad solamente va a proteger a los demandantes de cada uno de esos casos y no a todas las demás personas a los que les pudiera aplicar. Esto, porque entendieron que ese tipo de orden judicial que aplica a todo el país no existía en los tribunales ingleses que conocían los padres fundadores de Estados Unidos cuando redactaron la constitución de ese país. Esto se adjudicó en votación 6 a 3, dividida entre los jueces republicanos y los demócratas.

Es la disidencia escrita por la jueza puertorriqueña Sonia Sotomayor, la de mayor antigüedad en la minoría demócrata, la que revela la magnitud de las dimensiones de esa decisión.

“Ningún derecho está seguro en el régimen legal nuevo que el tribunal crea (hoy)”, comenzó diciendo.

La jueza entonces desmonta las bases para las dos ideas principales de la opinión mayoritaria: que no hay base histórica para que una decisión que salga de un solo juez de primera instancia aplique a todo el país y que no hay nada que entrar en la inconstitucionalidad de la orden de Trump.

La primera la despacha rápido, pero con contundencia. Los tribunales ingleses de tiempos coloniales no contemplaban ese tipo de “interdicto universal” porque estaban impedidos de emitir órdenes contra el rey ni contra sus oficiales. La constitución de Estados Unidos acepta esos “interdictos universales” porque la república no es una monarquía, tiene tres poderes y el Poder Judicial puede emitir órdenes contra los otros dos poderes, particularmente el Ejecutivo. La implicación es que la mayoría redujo el Poder Judicial federal a lo que eran los tribunales bajo el rey inglés.

“Al desvestir a todos los tribunales federales de ese poder, incluyéndose, este tribunal destruye la autoridad de la Judicatura para evitar que el Ejecutivo ponga en vigor aún las más inconstitucionales de las políticas”, señaló.

Sotomayor se toma más tiempo para atender la otra base de la opinión mayoritaria: la total ausencia de consideración sobre la constitucionalidad de la orden sobre ciudadanía por nacimiento.

No se toca, argumentó, porque no hay forma de tocarla sin declararla inconstitucional. El concepto de ciudadanía por nacer en el país está tan ligado al origen de los Estados Unidos que era el mismo concepto que aplicaba cuando la corona británica dominaba las 13 colonias. Ocurría sin estar en la constitución y era tan ampliamente aceptado que entró sin problema en la decimocuarta enmienda de la constitución como respuesta a que el mismo Tribunal Supremo dijo que los hijos de los esclavos no se iban a convertir en los ciudadanos. Después de la enmienda, el Supremo ha ratificado ese derecho reiteradamente, al punto que todos los tribunales en los que se ha impugnado la orden ejecutiva de Trump la han declarado inconstitucional.

La jueza elaboró que, como sabían lo difícil que sería sostener la orden, la estrategia fue no meterse en los méritos y concentrarse en eliminar la capacidad del tribunal de detener al presidente provocando un escenario en el que, no importa las órdenes de inconstitucionalidad, el presidente va a poder seguir aplicando la orden a otras personas que no son los demandantes en cada caso.

Para entrar en los méritos, Trump tendría que convencer al tribunal que la prohibición de aplicar su orden ejecutiva le provoca un daño. “Desafía la lógica decir que el gobierno será irreparablemente perjudicado por mantener, unos meses más, un status quo que ha durado siglos… al darle un remedio al gobierno, este tribunal endosa la propuesta radical de que el Presidente sufre irreparablemente cada vez que no puede hacer algo que quiere hacer, aún si lo que quiere hacer es violar la ley… al evitar que el gobierno viole el derecho establecido, las órdenes de los tribunales de distrito no le causan daño alguno al gobierno”, planteó la jueza.

Como contrapeso, recordó que el presidente no sufrirá daño por no poder ejercer su orden contra la ciudadanía por nacimiento, pero todos los bebés a los que se les aplique la orden sufrirán daño irreparable porque no se les considerará ciudadanos estadounidenses, no tendrán los derechos de la ciudadanía y podrían acabar siendo personas sin estado, para todos los efectos legales. “Esa amenaza cuelga sobre este litigio como una guillotina”, subrayó.

A la disidencia de Sotomayor se unieron las juezas Elena Kagan y Ketanji Jackson, pero Jackson escribió una disidencia adicional para enfatizar lo que considera es el efecto terremoto que la opinión mayoritaria tiene sobre la división de poderes y la república.

“Se cierne un desastre”, declaró.

“Nuestro sistema legal basado en derechos solo puede funcionar apropiadamente si el Ejecutivo, y todos los demás, están siempre sometidos a la ley. La decisión de hoy es un shock sísmico a esa norma fundacional. Permitirle al Ejecutivo violar la ley a su antojo con relación a todo el que todavía no lo haya demandado crea una excepción inmensa, un tajo en los principios básicos de nuestra carta fundacional que se puede convertir en herida mortal”, añade al imputar que es el propio tribunal el que provee el puñal con el que se abre la herida.

“Lo que el Ejecutivo quiere, en efecto, es que el tribunal bendiga y facilite su deseo de operar en dos zonas diferentes de ahora en adelante: una en la que se le requiere seguir la ley (porque un demandante ha conseguido una orden contra su conducta ilegal), otra en la que puede escoger violar la ley con relación a cierta gente (los que todavía no lo han demandado)”, añadió al adelantar que los más pudientes, con acceso a recursos legales, podrán librarse del presidente, pero los que no tengan recursos legales, no.

“Un marciano que aterrice aquí puede ver estas circunstancias y ciertamente preguntarse: ¿de qué sirve la Constitución?”, concluyó.

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