Memo confidencial que NotiCel obtuvo explica a la AAPP los escenarios posibles para salir del contrato con el operador privado de la red eléctrica.

Un análisis que la Autoridad para las Alianzas Público Privadas (AAPP) encomendó a su asesor legal, el bufete Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP (CGSH), coincidió con el examen del Colegio de Abogados y Abogadas (CAAPR) sobre que el operador privado de la red eléctrica, LUMA Energy LLC, ha incurrido en suficiente incumplimiento de su contrato como para que el gobierno pueda moverse a cancelarlo bajo distintos escenarios.

El análisis está en un documento de 14 páginas que el bufete remitió el 28 de enero a la AAPP, que está marcado como confidencial y privilegiado y del cual NotiCel obtuvo copia. Cuando este diario lo contactó para preguntas que surgen del documento, el director de la autoridad, y también zar de energía de esta administración, Josué Colón Ortiz, dijo que no puede “emitir comentario alguno” y enfatizó la naturaleza de comunicación abogado-cliente que tiene el documento.

El “análisis de opciones potenciales de terminación de los acuerdos de transmisión y distribución con LUMA” encomendado al bufete de Nueva York implica que el gobierno de Puerto Rico está pidiendo alternativas al mismo bufete que participó en la selección de LUMA y en la redacción de su contrato. Desde el 2018, Cleary ha tenido contratos con valor de $44.5 millones con la AAPP. En su memo, aclaran que solo están haciendo un análisis basado en la ley de Nueva York y que la autoridad debería contactar a abogados locales para precisar cómo los hallazgos y el lenguaje del contrato se aplicarían bajo la ley local.

En octubre de 2024, una comisión especial del CAAPR emitió un informe sobre los contratos de LUMA y del operador privado de las plantas termoeléctricas de la Autoridad de Energía Eléctrica (AEE), Genera PR, que llega a conclusiones similares a las del bufete.

Según CGSH, la AAPP tiene cuatro “opciones estratégicas”: 1) declarar incumplimiento; 2) rescindir el contrato sin declarar incumplimiento y litigar que no está obligada a pagar a LUMA la tarifa de servicio, así como argumentar que el operador le ha causado daños para así descontar cualquier dinero que el gobierno le deba; 3) que LUMA indujo al gobierno a escogerlos como operador mediante fraude; y 4) directamente expropiarle el sistema de transmisión y distribución para volver a ganar control del mismo sin dilucidar otros aspectos del contrato.

El bufete añadió que algunas de estas opciones son legalmente más difíciles, pero podrían resultar en menos pérdida económica para el gobierno, mientras que otras pueden ser legalmente más directas, pero exponen al gobierno a pagar daños “sustanciales”. Detallan también que no tiene que ser una opción o la otra, sino que se pueden llevar a cabo varias a la vez, pero no indican cómo estas opciones se ejecutarían dentro de los poderes del tribunal en el caso de quiebra de la AEE.

Tanto CGSH como el CAAPR concurren en que hay una lista de incumplimientos de LUMA que pueden activar el proceso largo de resolución de disputas que contiene el contrato y que incluye oportunidad para que LUMA mejore el incumplimiento, mediación y finalmente litigio en el Tribunal de Primera Instancia de Puerto Rico.

Algunas conductas que ya se han registrado y que serían base para notificaciones de incumplimiento contra LUMA son los apagones, falta de mantenimiento, incapacidad de mantener el balance entre oferta y demanda de energía dentro del sistema, y la falta de cooperación para que el gobierno realice fiscalización de su desempeño. En su informe, el Colegio apuntó que “el pésimo desempeño de Luma redunda en un incumplimiento material con sus obligaciones principales bajo el negocio”.

De hecho, en enero, Colón Ortiz envió avisos a LUMA por incumplimiento para corregir con señalamientos de auditoría; para que demuestren que están en cumplimiento, de cara a la temporada de huracanes de 2025, con el Plan de Respuesta de Emergencia que le obliga a tener el contrato; por falta de entrega de información a la Oficina del Contralor y obstaculización del acceso de sus auditores a “áreas y sistemas claves”; y por “poner en peligro” fondos federales, según una adjudicación que hizo a fines de diciembre la Agencia Federal de Manejo de Emergencias (FEMA) de que el operador contrató ilegalmente con una filial de su matriz, Quanta Services, durante el huracán Fiona.

Estas deficiencias se plantean como una alternativa de notificación de incumplimiento que activarían el proceso que dispone el contrato. Pero algunas, particularmente el manejo de fondos federales, se presentan tanto en el análisis del Colegio como el de Cleary, como causas para buscar la nulidad del contrato. Con la nulidad, todo regresa a como era antes del acuerdo y, teóricamente, nadie le debe nada a nadie porque es como si el contrato nunca hubiera existido.

Particularmente, resalta la posibilidad de que el manejo inefectivo de los fondos federales se levante como un fraude porque a LUMA se le otorgaron más puntos en la evaluación de su propuesta debido a las garantías que ofrecieron de que tenían experiencia y capacidad para manejar los fondos federales con los que se espera reconstruir la red eléctrica.

Un elemento sobre el uso de fondos federales es el aviso que hizo FEMA en diciembre de que no cubrirían gastos, estimados en $95 millones, que contrataron a Quanta Services Solutions PR LLC (QSSPR), un frente corporativo que Quanta Services creó en Puerto Rico. Quanta Services es dueña completa de QSSPR y codueña, junto a ATCO, de LUMA.

Pero otro elemento que consideraron tanto el Colegio como Cleary es la incapacidad que ha demostrado LUMA para gestionar reembolsos con FEMA por los trabajos que realiza con fondos federales. Se supone que LUMA primero sufraga los trabajos usando dinero de la AEE (no fondos propios porque el consorcio no aporta dinero privado para sus trabajos con la red en la isla) y luego se supone que tramite reembolso con FEMA para reponerle fondos a la corporación pública. Pero la AEE ha denunciado que LUMA no tramita los desembolsos y le tiene un déficit de unos $500 millones. Esa alegación, que es objeto de una investigación independiente en el Negociado de Energía (NE), puede ser la base para reclamar la nulidad del contrato.

“La base más fuerte para una reclamación de fraude probablemente sea que LUMA fue escogido para operar el sistema de transmisión y distribución basado en su afirmación falsa de pericia en obtener fondos federales”, opinó el bufete al resaltar respuestas específicas que el consorcio proveyó en el proceso de evaluación. Por ejemplo, que dijeron que su grupo incluía como subcontratista a Innovative Emergency Management (IEM), una firma especializada en manejo de fondos federales cuya asesora, la exsubsecretaria de Vivienda federal, Pam Patenaude, le organizó un evento de recaudación de fondos a la gobernadora Jenniffer González Colón.

El memo de Cleary añade que, en una presentación al exgobernador Pedro Pierluisi Urrutia el 16 de septiembre de 2024, LUMA “reveló por primera vez que tenía un atraso de $566 millones en fondos federales”. “Este atraso es resultado de dilaciones entre la fecha en que el gasto se incurrió y la fecha en que se pidió el reembolso, lo cual demuestra la falla de LUMA en administrar apropiadamente el proceso de fondos federales”, añade.

En su informe, el Colegio expuso que “al amparo del contrato de Luma, esta hizo una representación específica respecto a que contaba con la capacidad y el conocimiento necesario para llevar a cabo sus funciones bajo el negocio y cumplir con los fines de este”. “La representación fue que Luma estaría completamente preparada para asumir la operación del sistema eléctrico antes de tomar control del sistema. No obstante, eventos posteriores a la contratación han demostrado que Luma carece de la capacidad alegada para llevar a cabo las gestiones con las que se obligó. Esto incluye, por ejemplo, operar el sistema; generar ahorros; administrar los fondos federales; y atender la remediación del sistema y las situaciones de emergencia”, detalló.

“La incapacidad de Luma para tramitar eficazmente los reembolsos de FEMA ha generado un déficit operacional significativo, estimado en más de $500 millones de dólares. Esta situación ha tenido un impacto directo en la liquidez de la AEE y, por ende, en la estabilidad del sistema eléctrico”, precisaron sobre los fondos de reconstrucción.

El rol actual de IEM en LUMA es incierto y el consorcio nunca ha rebatido con precisión los reclamos sobre la tardanza en el reembolso de fondos federales. IEM tiene contrato vigente con el Departamento de la Vivienda hasta el 2026 y tuvo contrato con la AAPP hasta el año pasado.

Los incumplimientos principales que consideraron tanto el Colegio como el bufete ocurrieron mientras la fiscalización de LUMA estaba encargada al ingeniero Francisco Berríos Portela, en calidad de secretario auxiliar en La Fortaleza para Asuntos Energéticos. Tras cesar funciones en diciembre, el funcionario fue a trabajar con la filial de Quanta, QSSPR, con el aval de la Oficina de Ética Gubernamental.

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