Hace un tiempo, un amigo me pregunto que pasaría si el FDIC toma a Doral. Me picó la curiosidad así que mientras las personas compraban televisores y cosas que no necesitan pero que están en especial, decidí averiguar.

Doral es un banco regulado, inter alia, por el Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC). Este año este ha emitido advertencias sobre la liquidez de Doral, desatando rumores y temores que el banco será liquidado. En primer lugar, el FDIC regula a Doral en su capacidad corporativa. Si fuera a cerrar Doral como un banco insolvente, lo haría en su capacidad como recibidor. Como regulador, el FDIC tiene poderes plenarios contra Doral pero casi ninguno contra terceros como el Gobierno. Por ejemplo, no es hasta que comienza la liquidación de un banco que el FDIC puede intervenir en corte, ver, Allen v. FDIC, 710 F.3d 978 (9th Cir. 2013) y 12 U.S.C. 1821 . Por ende, el FDIC carece del poder de obligar al Gobierno de Puerto Rico a pagarle a Doral en este momento. Más aún, el concepto del federalismo requiere el respeto del Gobierno Federal y del sistema de Corte Federal al sistema de gobierno y cortes estatales. En Younger v. Harris, 401 U.S. 37, 44-45 , el Tribunal lo explica así:

This, perhaps for lack of a better and clearer way to describe it, is referred to by many as 'Our Federalism,' and one familiar with the profound debates that ushered our Federal Constitution into existence is bound to respect those who remain loyal to the ideals and dreams of 'Our Federalism.' The concept does not mean blind deference to 'States' Rights' any more than it means centralization of control over every important issue in our National Government and its courts. The Framers rejected both these courses. What the concept does represent is a system in which there is sensitivity to the legitimate interests of both State and National Governments, and in which the National Government, anxious though it may be to vindicate and protect federal rights and federal interests, always endeavors to do so in ways that will not unduly interfere with the legitimate activities of the States. It should never be forgotten that this slogan, 'Our Federalism,' born in the early struggling days of our Union of States, occupies a highly important place in our Nation's history and its future.

Por ende, aún si quisiera, el FDIC no puede obligar o solicitar del Gobierno de Puerto Rico que pague a Doral lo que se le debe. Los estatutos y la doctrina lo prohíben. Habiendo dicho eso, no tengo duda que el FDIC debe estar poniendo presión a Hacienda para que le pague a Doral para así no tener que incurrir en los billones de dólares que costar el liquidar el banco. En realidad el FDIC debería unirse a Doral para obtener el reembolso para beneficio del banco y contribuyente de USA.

El método más frecuentemente utilizado por el FDIC para manejar liquidaciones bancarias es el 'purchase and assumption transaction' (P<><>&A). Por ejemplo, entre 2008 and 2012, el FDIC resolvió 440 of the 465 liquidaciones de fallidas instituciones asegurados con este método la página 8. Ver también, la página 876. Lo que esto quiere decir es que el FDIC venderá a un banco 'saludable' ciertos haberes y asume ciertos pasivos de la institución liquidada. El FDIC usualmente se reserve para si mismo las reclamaciones contra los antiguos directores and oficiales, reclamaciones bajo 'banker's bonds', reclamaciones bajo las pólizas de directores and oficiales, 'assessments' prepagados y 'tax receivables', ver la página 8./p

p

Todos sabemos, sin embargo, que a PR le quedan muy pocos bancos. Estos son Banco Popular, First Bank (estos dos habiendo recibido casi $1.5 billones en fondos TARP), Oriental Bank, Banco Santander y Scotiabank. De estos últimos tres, Scotia y Santander han mencionado la posibilidad de abandonar la isla. Además, tienen gran exposición a la deuda pública del Gobierno de PR. Por ende, tenemos muy pocos bancos y no es claro si se pueden considerar suficientemente 'saludables' para operar los negocios de Doral. Si el FDIC, contrario a su política fuera a vender el bien de lo que el Gobierno debe a Doral, lo podría hacer aún si las leyes y regulaciones de Hacienda o el contrato con el banco lo prohibiera. Ver, la página 9; y las páginas 216-217.

Sin embargo, como mencioné anteriormente, si el FDIC decide liquidar, probablemente retendría el crédito contributivo que el Tribunal de Primera Instancia indicó le corresponde a Doral. Si el FDIC decide retener este crédito, recibirá en exceso de $46 millones al año por 5 años para abaratar los costos del caso. La ley Federal, 12 U.S.C. 1823(c)(4)(A) específicamente requiere que el procedimiento que lleve a cabo el FDIC para liquidar un banco insolvente es el menos costoso a la corporación. En otras palabras, el crédito, en vez de ir a Doral para su uso en PR, será recibido por el FDIC para abaratar el costo de liquidación. Por lo tanto, pensar que el FDIC no le cobrará del acuerdo con Doral, declarado válido por el Tribunal de Primera Instancia, es ridículo. El FDIC cobrará aquello que ya ha sido declarado un contrato válido en derecho.

Aún más, con toda probabilidad, el FDIC hará esto en corte federal.

Federal law, 12 U.S.C. 1819(B)(2)(b) allows for the removal 90 days after the FDIC is substituted as a party and it can done even after there is a judgment, see, NCNB Texas Nat. Bank v. Johnson, 11 F.3d 1260 (5th Cir. 1994). Moreover, the limitations of 12 U.S.C. 1819(B)(2)(b)(2)(D), to wit:

any action—

(i) to which the Corporation, in the Corporation's capacity as receiver of a State insured depository institution by the exclusive appointment by State authorities, is a party other than as a plaintiff;

(ii) which involves only the preclosing rights against the State insured depository institution, or obligations owing to, depositors, creditors, or stockholders by the State insured depository institution; and

(iii) in which only the interpretation of the law of such State is necessary, shall not be deemed to arise under the laws of the United States.

Esta sección no es applicable ya que Doral /FDIC estaría como demandante y la casuística es clara que '[u]nder the language of the statute, each of these three prongs must be established by a party to defeat removal.' Ver, Castleberry v. Goldome Credit Corp.,408 F.3d 773, 785 (11th 2005) y Lazuka v. FDIC, 931 F.2d 1530, 1538 (11th Cir.1991). Creo que no hay duda lo que la corte federal diría sobre el caso del FDIC contra Hacienda.

Hay otras consecuencias a la liquidación de Doral por el FDIC, sin embargo. No solo perdería la isla otro banco, de los cuales hay muy pocos, no solo se perderán sobre 1,000 empleados, pero cientos de otros contratos financieros y comerciales e instrumentos estarían en peligro. No es muy conocido que el 12 U.S.C. 1821(d) and (f) le proveen al FDIC el poder de permitir o denegar reclamaciones. En otras palabras, su reclamación tiene que ser radicada no más tarde de la publicación de la notificación de la administración regulatoria, 12 U.S.C. 1821(d)(3)(B)(1) y la corporación tiene 180 días para permitir o denegar la reclamación, 12 U.S.C. 1821(d)(5)(A)(1). Si los 180 días expiran, es automáticamente denegada, 12 U.S.C. 1821(d)(5)(C) . Ya que he estado envuelto como abogado en estos asuntos, puedo decir que es bien difícil conseguir que se permita una reclamación. Este requisito afecta a muchos, tales como abogados, CPA's, corredores de bolsa y corredores de bienes raíces, etc. Ver también, las páginas 886-889 and 893.

El FDIC puede también terminar pasivos contingentes, alquileres y contratos gravosos, tomar (seize) 'securitized assets,' ver, las páginas 16-17. Este poder de repudiar ha sido usado extensamente por el FDIC en contratos de servicio, bienes raíces, instrumentos financieros incluyendo bonos, certificados de deposito y cartas de crédito, ver IBJ Schroeder Bank & Trust Co. v. RTC, 26 F.3d 370, 373 (2d Cir. 1994), cert. denied, 514 U.S. 1014 (1995); Lawson v. FDIC, 3 F.3d 11, 12-14 (1st Cir. 1993) and Credit Life Ins. Co. v. FDIC, 870 F. Supp. 417, 426 (D.N.H. 1993). Ver también, la página 2.

En síntesis, una intervención del FDIC NO SALVARÁ a Hacienda de pagar, pero si ocurre, el dinero saldrá de PR. Más aún, sería un nefasto precedente para el Gobierno, que lejos de ayudar a un banco en problemas, contribuye a su disolución, más la pérdida de 1,000 empleos de jefes de familia y desastre para sus suplidores. Es esto lo que queremos que el Gobierno de Puerto Rico haga? Yo pensaba que quería crear empleos, no destruirlos.

*El autor es abogado y mantiene el blog Muddlaw.